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OAB contesta no STF lei que permite contratação temporária no Tribunal de Contas de MS

há 15 anos

Brasília (DF) - O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou hoje (5) no Supremo Tribunal Federal com Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin), com pedido de cautelar, contestando a Lei Estadual nº 3.514 /2008, do Mato Grosso do Sul. Para o presidente nacional da OAB, Cezar Britto, que assina a Adin, ao autorizar a contratação temporária de servidores públicos, para atendimento de necessidades permanentes do Tribunal de Contas do Estado, a Lei nº 3.514 violou diversas regras e princípios da Constituição Federal , notadamente dispositivos do artigo 37 da Carta.

A ação ajuizada pela OAB Nacional é acompanhada de parecer do jurista José Afonso da Silva, membro da Comissão de Estudos Constitucionais da entidade e professor titular da Faculdade de Direito da USP. Ele sustenta que a lei estadual do Mato Grosso do Sul, além de afrontar a Constituição Federal, contraria jurisprudência consolidada do STF no sentido de não cabimento das contratações temporárias a que alude o inciso IX do artigo 37 da Constituição nos casos em que as funções a ser exercidas são de natureza permanente. Nesses casos, a regra é sempre o concurso público, destaca o jurista.

A seguir, a íntegra da Adin contra a lei do Mato Grosso do Sul:

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB¸ por seu Presidente, vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com instrumento procuratório específico incluso e endereço para intimações na SAS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Brasília-DF, com base no art. 103 , inciso VII e art. 102 , inciso I , alínea a da Constituição Federal e no art. 2º , inciso VII da Lei nº 9.868 /99, e de acordo com a decisão plenária tomada nos autos do processo nº 2008.18.03924-05 - Conselho Pleno (certidão anexa), propor

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR

em face da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, por intermédio de seu Presidente, com endereço para comunicações no Parque dos Poderes - bloco VIII | 79.031-902 | Campo Grande-MS e do Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, com endereço para comunicações no Palácio Guaicurus, Parque dos Poderes - bloco VIII | 79.031-902 | Campo Grande-MS, órgãos/autoridades responsáveis pela elaboração da Lei Estadual nº 3.514 , de 14.5.2008, publicada no Diário Oficial do Estado em 15.5.2008, pelos seguintes fundamentos:

1. DOS DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS

A Lei nº 3.514 , de 14 de maio de 2008, do Estado do Mato Grosso do Sul, de acordo com sua ementa,"dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, nos termos do inciso IX do art. 27 da Constituição Estadual". Eis o seu teor integral:

Art. 1º Fica o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul autorizado a contratar, por prazo determinado, em caráter de excepcional interesse público, servidores para o exercício de atividades necessárias à manutenção do funcionamento do Tribunal de Contas.

Parágrafo único. O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, deverá observar as vagas, quantitativos, denominações e qualificação exigidos para os servidores efetivos constantes dos Grupos Ocupacionais V, VI, VII e VIII, da Lei nº 1.939 , de 22 de dezembro de 1998, e será feito mediante processo seletivo simplificado, na forma e condições estabelecidas pelo Presidente do Tribunal de Contas, sujeito à ampla divulgação.

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público o risco de ofensa ao princípio da continuidade do serviço público provocado pela exoneração simultânea de no mínimo 15% (quinze por cento) do total de servidores pertencentes ao quadro do Tribunal de Contas, com o comprometimento nas atividades operacionais do órgão. Parágrafo único. A reposição de pessoal, para não sofrer solução de continuidade nas atividades operacionais do Tribunal de Contas, se faz necessária até a efetivação e contratação de novos servidores por meio de concurso público para o preenchimento das vagas existentes.

Art. 3º As contratações previstas no art. 1º desta Lei serão feitas pelo prazo de 1 (um) ano, podendo ser prorrogadas por igual período.

Art. 4º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

I - receber atribuições, funções ou encargos diversos da função;

II - ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança; III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 6 (seis) meses do encerramento do seu contrato anterior; IV - ser colocado à disposição ou cedido a outro órgão ou entidade.

Art. 5º Os contratados, temporariamente, estão sujeitos aos mesmos deveres e proibições, assim como mesmo regime de responsabilidades vigentes para os servidores públicos integrantes do órgão, aplicando-se, para efeito de recolhimento e concessão de benefícios previdenciários, o Regime Geral de Previdência Social.

Art. 6º O vencimento do pessoal contratado, nos termos desta Lei, será fixado com base nos planos de cargos e salários dos servidores efetivos do Tribunal de Contas e corresponderá ao nível/padrão inicial do cargo para o qual está sendo contratado.

Art. 7º O contrato firmado na forma desta Lei, extinguir-se-á: I - por conveniência da Presidência do Tribunal de Contas, devidamente justificada;

II - pelo término do prazo contratual;

III - por iniciativa do contratado;

IV - por falta disciplinar cometida pelo contratado.

§ 1º A rescisão do contrato, na forma prevista no inciso III deste artigo será comunicada por escrito à Presidência com antecedência mínima de 30 dias.

§ 2º No caso de rescisão contratual na forma prevista no inciso I deste artigo, o contratado fará jus a indenização correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do montante devido até o término da vigência do contrato.

Art. 8º As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta de dotação orçamentária própria, suplementada, se necessário, observados os termos da Lei Complementar Federal nº 101 , de 4 de maio de 2000.

Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Ao autorizar, nesses termos, a contratação temporária de servidores públicos, para o atendimento de necessidades permanentes do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, a Lei nº 3.514 /2008-MS violou diversas regras e princípios da Constituição Federal .

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, como legitimado universal para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e, portanto, defensor da cidadania e da Constituição , no exercício de sua competência legal (Art. 44 , inciso I da Lei nº 8.906 /94), comparece ao guardião da Carta Magna , para impugnar a íntegra da Lei nº 3.514 /2008, pleiteando a declaração de sua inconstitucionalidade e conseqüente afastamento do sistema jurídico.

E o faz fundamentado em parecer do membro da sua Comissão de Estudos Constitucionais e Professor Titular da Faculdade de Direito da USP, JOSÉ AFONSO DA SILVA, que segue em anexo e que faz parte desta petição como se transcrito estivesse.

Feitas essas considerações, passa-se a demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais combatidos.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

2.1 INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PERMANENTES

Embora a Lei Estadual nº 3.514 , de 14 de maio de 2008, do Estado do Mato Grosso do Sul, anuncie, em sua ementa, que"dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, nos termos do inciso IX do art. 27 da Constituição Estadual", ela, em boa verdade, autoriza a contratação por tempo determinado de servidores para o exercício de funções permanentes e imprescindíveis ao perfeito funcionamento do Tribunal de Contas do Estado.

E isso se constata logo em seu Art. 1º:

Ora, se o pessoal a ser contratado é imprescindível ao exercício das tarefas para a manutenção do funcionamento do Tribunal de Contas, não se está diante de situação de excepcional interesse público, nem tampouco de necessidade temporária, mas de necessidade permanente da Administração Pública.

Essa situação foi muito bem anotada pelo Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, que destacou em seu parecer que"A Lei nº 3.514 /2008 oferece os argumentos para sua própria condenação", registrando, logo em seguida:

"Aí temos, em primeiro lugar, uma contratação para o exercício de atividades necessárias à manutenção do funcionamento do Tribunal de Contas, para a continuidade do serviço público, o que significa que não se trata de situação de caráter excepcional', como dizem os arts. 1º e 2º acima, mas de uma situação normal, pois, se é para a manutenção do serviço, se é para a sua continuidade, cuida-se de situação permanente, vale dizer, portanto, não se trata de necessidade temporária.".

Ora, essa Corte Suprema possui jurisprudência consolidada no sentido do não cabimento das contratações temporárias a que alude o inciso IX do Art. 37 da Constituição nos casos em que as funções a ser exercidas são de natureza permanente:

"A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF , art. 37 , II . As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF , art. 37 , IX . Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. Lei 6.094 /2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade."(ADI 2.229 , Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-04, DJ de 25-6-04);

"Servidor público: contratação temporária excepcional (CF , art. 37 , IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes."(ADI 2.987 , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ de 2-4-04);

"A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37 , IX , da Carta Federal . Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público."(ADI 890 , Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04);

"As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19 /98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF , artigo 246). A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF , artigo 37 , II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica."(ADI 2.125-MC , Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-4-00, DJ de 29-9-00) (grifou-se).

Em 15 de outubro de 2008, o STF reiterou esse entendimento, quando do julgamento da ADI nº 3.700 .(Rel. Min. Carlos Britto)

No caso da lei ora impugnada, o que se tem é exatamente a autorização de contratação temporária"de excepcional interesse público"para o exercício de funções permanentes. O Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA arremata:

"Nesse caso, as contratações não se subsumem no disposto no inc. IX do art. 37 da Constituição , segundo o qual a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público', de onde se vê que não é a contratação que é temporária por si, é temporária porque a sua necessidade é temporária. Se a necessidade é permanente, como diz a lei, de manutenção e continuidade do serviço, não é constitucional a contratação, porque se trata de hipótese de provimento efetivo que só pode ocorrer por via de concurso público, nos termos dos incs. I e II do art. 37 da Constituição . Bem o disse o parecer da OAB/MS:

Fica patente que a regra constitucional do art. 37 , IX , da CF , caracteriza-se por sua excepcionalidade e exige que o recrutamento se dê para situações tópicas e peculiares, às quais refogem ao serviço público prestado no diaadia - nunca para funções ordinárias. Tais atividades deverão ter caráter temporário, ou seja, não poderão confundir-se com as atividades regulares, normais, permanentes e cotidianas dos órgãos e entidades da administração' (fls. 64).

Poderíamos aqui usar, mutatis mutandies, as palavras do Min. Gilmar Mendes na ADI 3.706/MS , para dizer que a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela co (CF , art. 37 , II) ntratação de servidores temporários para o exercício de funções permanentes e ordinárias do Tribunal.

Seria perfeitamente possível usar os critérios da Lei 8.745 , de 9.12.1993, que regulamenta o inc. IX do art. 37 da Constituição , para as contratações temporárias no âmbito federal. Ela não se aplica aos Estados, claro está, mas estes poderiam, pelo menos, tê-la como parâmetro na definição dos casos tidos como de necessidade temporária de excepcional interesse público, tais como calamidade pública, combate a surtos endêmicos, recenseamento, e outros notoriamente emergenciais."

Patente, portanto, a inconstitucionalidade da lei ora questionada.

2.2 TENTATIVA DE BURLAR A DECISÃO TOMADA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADI 3706

Como se não bastasse a flagrante inconstitucionalidade apontada no item anterior, a Lei nº 3.514 /2008, do Estado de Mato Grosso do Sul, representa uma nítida e mal disfarçada tentativa de contornar a decisão tomada por essa Excelsa Corte no julgamento da ADI 3706 .(em 15 de agosto de 2007) Naquela ocasião, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 1.939 /1998, do mesmo Estado, porque se referiam à criação, no âmbito do mesmo Tribunal de Contas/MS, de cargos em comissão de Assistente, Assistente Técnico de Informática, Assistente Técnico de Laboratório, Assistente de Plenário, Secretário I, Secretário II, Supervisor de Segurança, Secretário III, Assistente de Segurança, Agente de Contadoria do Cartório, Secretário IV, Secretário V, Motorista Oficial e Secretário VI, Assistente Técnico e Secretário, todas atividades com atribuições meramente técnicas e, portanto, desprovidas de caráter de assessoramento, chefia ou direção.

Eis a ementa da ADI 3706 :

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37 , INCISOS II E V , DA CONSTITUIÇÃO . Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939 /1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37 , V , da Constituição Federal . 3 . Ação julgada procedente (Relator Ministro Gilmar Mendes, decisão unânime).

Pois bem, a Lei ora impugnada (Lei nº 3.514 /2008) originou-se de propositura apresentada pelo Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul (MENSAGEM/TCE/ MS/Nº 001 /2008 - cópia anexa). Colhe-se dessa propositura a seguinte reveladora passagem:

"A necessidade na proposição do Projeto de Lei em epígrafe surgiu em razão da ADI 3.706 , que declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 1939 , de 22 de dezembro de 1998 na parte que altera a redação dos arts. 3º , 14 e 61 e seu parágrafo único da Lei nº 1464 ; dos artigos 2º , 3º e 7º da supracitada Lei nº 1.939 , bem como do Anexo I, item I, quando trata do grupo ocupacional III, do Anexo II, quando trata do grupo operacional III, do Anexo VI, Tabela III, quando trata do grupo ocupacional III, fato este que significa a extinção com a conseqüente exoneração imediata de 114 (cento e quatorze) servidores comissionados de símbolo TCAD (intermediários) que vem ocupando vagas sob a égide da Lei nº 1939 /98, servidores esses com experiência comprovada em média de 10 (dez) anos de serviços prestados a esta Casa, e que fatalmente a ausência de sua mão-de-obra experiente nos causará transtornos e dificuldades na realização de nossas atribuições e deveres".

Daí a explicação para o comando normativo que restou aprovado, inserto no Art. 2º da Lei nº 3.514 /2008:

Parágrafo único. A reposição de pessoal, para não sofrer solução de continuidade nas atividades operacionais do Tribunal de Contas, se faz necessária até a efetivação e contratação de novos servidores por meio de concurso público para o preenchimento das vagas existentes (grifou-se).

A lei impugnada definiu a necessidade temporária de excepcional interesse público a partir, justamente, da exoneração simultânea de pelo menos 15% (quinze por cento) do total de servidores pertencentes ao quadro de pessoal do TC/MS, exoneração que, como visto, decorrera da decisão tomada por essa Suprema Corte no julgamento da ADI 3706 .

O Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA bem identificou essa tentativa de burla à decisão da Corte:

"(...) a lei dá, no seu § 2º, completa identidade dos contratados aos comissionados que, pela decisão do STF, teriam que ser exonerados, até porque alguns dos Anexos mencionados ali foram declarados inconstitucionais, como se vê do voto do Min. Gilmar Mendes, com o que se descobre a intenção de contornar, senão de burlar, a decisão do STF.

O inciso IX do art. 37 da Constituição estatui, como vimos, que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A União, como visto, o fez por meio da Lei 8.745 /1993. O Estado do Mato Grosso do Sul, ao que parece, acabou autorizando a contratação temporária não para casos de necessidade temporária. Não quis servir-se dos critérios da lei federal, simplesmente, porque eles não serviriam para as contratações pretendidas, que, repita-se, não se enquadra na hipótese do inc. IX do art. 37 da Constituição ."(grifou-se).

Portanto, há mais um fundamento consistente para o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, qual seja, a tentativa mal disfarçada de dar suporte ao preenchimento ilegal de cargos públicos, tal como já decidido pela Suprema Corte do país, tudo para fugir da regra imperativa do concurso público.

3. DO PEDIDO CAUTELAR

Todos os danos à ordem jurídica constitucional indicados no item 2 estão ocorrendo desde 15/05/2008 (data da publicação da Lei nº 3.514 no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso do Sul e de sua entrada em vigor, segundo o seu Art. 9º).

A situação de preenchimento irregular de cargos públicos, sobre violar os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, é agravada diante do fato de que a Lei impugnada não passa de uma mera extensão de graves inconstitucionalidades já anteriormente refutadas por essa Suprema Corte.

Não existe tempo processualmente hábil para a espera do julgamento definitivo da presente ação direta de inconstitucionalidade. Qualquer fator de espera somente fará perpetuar o presente estado de grave inconstitucionalidade e de situações de admissão no serviço público em desacordo com os ditames do Art. 37 da Carta Política .

Todo esse quadro está a justificar a concessão da medida cautelar, suspendendo a eficácia da lei ora combatida, até o julgamento definitivo da presente ação.

4. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requer:

a) a notificação da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, por intermédio de seu Presidente, e do Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, para que, como órgãos/autoridades responsáveis pela elaboração da Lei impugnada, manifestem-se, querendo, no prazo de cinco dias, sobre o pedido de concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868 /99;

b) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868 /99, para suspender a eficácia da Lei nº 3.514 /2008, do Estado de Mato Grosso do Sul, até o julgamento do mérito;

c) a notificação da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, por intermédio de seu Presidente, e do Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, para que, como órgãos/autoridades responsáveis pela elaboração da lei impugnada, manifestem-se, querendo, sobre o mérito da presente ação, no prazo de trinta dias, nos termos do art. 6º , parágrafo único da Lei nº 9.868 /99;

d) a notificação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, para se manifestar sobre o mérito da presente ação, no prazo de quinze dias, nos termos do Art. 8º da Lei nº 9.868 /99 e da exigência constitucional do Art. 103 , § 3º ;

e) a notificação do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103 , § 1º da Carta Política ;

f) a procedência do pedido de mérito, para que seja declarada a inconstitucionalidade integral da Lei nº 3.514 /2008, do Estado de Mato Grosso do Sul.

Deixa-se de atribuir valor à causa, em face da impossibilidade de aferi-lo.

Nesses termos, pede deferimento".

Brasília/DF, 05 de fevereiro de 2009.

Maurício Gentil Monteiro

OAB/ SE nº 2.435