Direito Penal (x) Claus Roxin

Por Ronaldo Braga*

Caros leitores e operadores do direito, confesso: longe de mim qualquer pretensão de colocar em pólos opostos o estudo desse tema de vital importância à segurança jurídica e o professor Claus Roxin. É dizer, extreme de dúvidas que desde os idos de 1970, aludido jurista de cuja origem é alemã e hoje considerado o maior penalista do planeta, transformou-se num divisor de águas quando o tema é Direito penal.

Roxin redescobriu em 1964 o princípio da insignificância na qual passou a sustentar que nas infrações bagatelares não há necessidade de pena, porquanto, na espécie não se tratar de fato punível. Me permito avançar acrescentando, permissa venia, existir exceções sobretudo em caso de reincidências.

O Direito penal é o antes e o depois de Roxin. Seu funcionalismo moderado e teleológico já não pode ser ignorado pelos professores, estudantes ou operadores do direito. Noutras palavras, é dizer que ensinar e operar Direito penal hoje sem examinar a doutrina desse renomado jurista é não ensinar direito nem muito menos penal.

Imperioso, decorrente dessa constatação, trazer à lume as três principais e grandes teses de Roxin na busca permanente da edificação e da evolução do sistema punitivo, a conferir: (i) a relação que deve existir entre Direito penal e Política criminal; (ii) a teoria da imputação objetiva e (iii) a necessidade concreta da pena. Falemos delas, sucintamente. No século XIX, Franz Von Liszt [fundador da teoria finalista do direito penal] afirmou que o Direito penal é a barreira infranqueável da Política criminal. Na sua essência, verberou que todas as postulações de política criminal deveriam ser feitas fora do Direito penal, não se admitindo a interferência dela neste último; seriam duas ciências separadas e incomunicáveis.

Roxin modificou radicalmente essa premissa, defendendo o entendimento de que quando se estuda a tipicidade, não se pode ignorar o princípio da insignificância. Exemplo: A subtração de um palito de fósforo, formalmente, está descrita no artigo 155 do CP. Materialmente falando, entretanto, é um absurdo usar o Direito penal para punir essa subtração. Daí extrai-se que: a conduta de subtrair, como se vê, nem sempre constitui um furto.

É afirmar que o injusto não pode se confundir com a culpabilidade. Do injusto penal fazem parte a tipicidade e a antijuridicidade. Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade são categorias absolutamente imprescindíveis para a compreensão do Direito penal.

Se, as três integram ou não o conceito de delito é tema mais complicado eis que há várias correntes doutrinárias a esse respeito. Porém, que são indispensáveis para a imposição da pena ninguém duvida.

O injusto penal, segundo o Prof. Roxin, tem por objetivo a proteção dos bens jurídicos mais importantes, assegurando a convivência com respeito aos direitos humanos e à democracia. O Estado não pode proibir tudo que queira, porquanto, Moral não se confunde com o Direito. Nem tudo que é imoral deve ser um ilícito penal. O Estado não pode criminalizar as pessoas que afetam bens próprios [que atacam a si mesmas]. Estamos decorrente disso, diante dos princípios da ofensividade e da alteralidade. Logo, tais princípios, possuidores de caráter, sobretudo, político criminal, não podem ficar divorciado do Direito penal.

Assim sendo, ainda no plano dogmático, certo é que o professor Roxin trouxe para o âmbito do injusto penal uma grande novidade: a teoria da imputação objetiva, que está fundada em algumas regras básicas: (1) a conduta do agente deve ser valorada e só é penalmente relevante quando cria um risco relevante; (2) o resultado só é penalmente relevante quando decorre do risco proibido criado; (3) o resultado deve fazer parte do âmbito de proteção da norma penal. É dizer, em suma, que o Direito penal só pode proibir riscos não permitidos, imputando o resultado a esse risco.

Nesse contexto, pode-se afirmar que crime, portanto, é a realização de um risco não permitido. Crime não é só causar um resultado (causalismo), não é só atuar finalisticamente (finalismo). A vontade maliciosa (por si só) nem sempre significa crime. No plano material a conduta deve ser valorada de acordo com os critérios da criação de risco, diminuição de risco bem como o resultado imputável a esse risco. No plano da culpabilidade a novidade introduzida pelo Prof. Roxin é a seguinte: a pena não depende só da culpabilidade do agente, mais que isso, ela está guiada por exigências de prevenção. A pena está orientada preventivamente e só tem sentido quando necessária. A culpabilidade é o limite máximo da pena. Sua necessidade preventiva é um dos fundamentos da sua imposição. Pode haver renúncia total dessa pena, quando desnecessária no caso concreto.

Em conclusão, aprendemos que a doutrina do Professor Roxin trouxe em contribuição para todos nós, que há casos concretos em que não sendo possível aplicar o princípio da insignificância, a pena se torna totalmente desnecessária, situações tais em que o magistrado aplica uma causa supralegal de exclusão da responsabilidade criminal.

Na esteira desse raciocínio, não há olvidar, outrosssim, que inúmeros são os julgados do colendo Tribunal de Justiça do nosso estado em absoluta conformidade com o que Claus Roxin deixou de contribuição científica para a evolução do sistema punitivo em vigor.

* É advogado e membro da Comissão dos advogados criminalista da OAB/MS