ATOS DOS CONCESSIONÁRIOS - RESPONSABILIDADE ESTATAL - SOLIDÁRIA X SUBSIDIÁRIA

Alexandre Ávalo Santana Advogado Professor Universitário Pós Graduado em Processo Civil, pelo INPG - Campo Grande, MS. alexandreavalo@hotmail.com Priori loco, deve-se afirmar que a relação de responsabilidade entre o Estado e o particular concessionário de serviço público, pode existir sob dois aspectos, quais sejam, contratual e extracontratual. Esta responsabilidade é contratual quando advém de cláusulas entabuladas no próprio contrato; Diz-se extracontratual quando emerge em função de dispositivo legal. Deve-se dizer então, que a responsabilidade na prestação de serviço público é extracontratual. Mister elucidar, a relação de responsabilidade do concessionário, ou seja, se esta se enquadraria na teoria da responsabilidade objetiva do Estado ou não. Outro ponto relevante é se o Estado responde pelos atos cometidos por seus concessionários quando estes causam danos a terceiros, e em respondendo, se essa responsabilidade residiria no campo subsidiário ou solidário. Resta pacífico, que atualmente predomina em sentido lato, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, a Administração tem o dever de ressarcir o danos causados a terceiros, bastando estarem presentes para tanto a existência do nexo de causalidade entre o dano e o ato do agente público que deu ensejo a lesão. Em se tratando de concessão de serviços públicos a teoria objetiva subsiste, pois o Estado responde objetivamente pelos danos supostamente causados a terceiros por seus concessionários, isto por ser este o concedente do serviço que é eminentemente público, o que fica ainda mais claro a luz do artigo 37 § 6º da atual Constituição Federal. Exatamente neste diapasão é o entendimento do jurista Yussef Said Cahali: “ Tratando-se de concessão de serviço público, permite-se reconhecer que, em função do disposto no art. 37, § 6º, da nova Constituição, o Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias, em razão da presumida falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades...” 1 Porém, no caso da concessionária ainda existia um ponto controvertido, qual seja, se a responsabilidade do concessionário era objetiva ou subjetiva, pois existiam alguns juristas que ainda levantavam este questionamento, o que não se justifica, em função de o legislador constituinte anterior já ter apontado e acolhido no artigo 107 da CF de 1969 a teoria objetiva, uma das dúvidas estavam presentes nos casos dos concessionários de energia elétrica. Ocorre, que com a Constituição de 1988, mais precisamente com o artigo 37 § 6º, não há mais o que se questionar, pois dita celeuma foi superada. Afinal a partir daí tem-se que a responsabilidade do concessionário é objetiva assim como a responsabilidade estatal, pois mesmo sendo este pessoa jurídica de direito privado, deve ser responsabilizado no âmbito do direito público, por ser agente que presta serviço do Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar da objetividade da responsabilidade do concessionário de serviços públicos afirma: “Isto significa que se trata de responsabilidade objetiva, ou seja, de responsabilidade sem culpa, bastando demonstrar o nexo de causalidade entre o ato danoso e o dano sofrido, pelo administrado. Trata-se de aplicação da teoria do risco administrativo, amplamente acolhida pela doutrina e pela jurisprudência.” 2 Vejamos o que assevera a notável jurista Maria Helena Diniz: “Com essa afirmação a Carta Magna vem a consagrar a idéia de que as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus funcionários causem a terceiro, sem distinção da categoria do ato; ... Verifica-se que o texto constitucional adota a responsabilidade objetiva ao eliminar a expressão do ar. 15 do Código Civil - “procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei”-, que concerne à responsabilidade em caso de culpa do agente público. A norma constitucional acolhe a teoria do risco integral, segundo a qual basta, para que o Estado responda civilmente, que haja dano, nexo causal com o ato do funcionário e que este se ache em a serviço no momento do evento prejudicial a direito de particular. Não requer dolo ou culpa do agente público, sendo suficiente que tenha causado dano a terceiro.” 3 A Carta Magna de 1988, em seu artigo 37, § 6º, prevê a responsabilidade do Poder Público e das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, nos seguintes termos: “As pessoas Jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” O concessionário de serviço público presta um serviço por sua conta e risco e em seu nome; no entanto faz às vezes do Poder Público. Assim, responderá, como este, por seus atos, de forma objetiva. O particular que sofrer prejuízo patrimonial, em razão do serviço deve, assim, demonstrar apenas o nexo de causalidade e o dano injustamente suportado. Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina: “O concessionário - já foi visto - gere o serviço por sua conta, risco e perigos. Daí que incumbe a ele responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados. Sua responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros e ligados a prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios retores da responsabilidade do Estado.” 4 Em suma, a responsabilidade civil do prestador de serviços públicos é de direito público e objetiva. Caso o dano tenha nascedouro em prestação de serviço feita através de concessão, o concedente responde de forma subsidiária. Em razão dessa condição decorrem as obrigações de responder pelos compromissos assumidos e pelos danos que vierem a causar a terceiro ou ao próprio Poder Público. É assim porque quem assume certas obrigações deve por elas responder de forma suficiente. Seria no mínimo incongruente que o Poder Público, quando por delegação efetivasse a concessão de um serviço ao particular, e neste ato, disponibilizasse ao concessionário apenas direitos e vantagens, ademais em confronto aos interesses do coletivo. Sendo assim, ao concessionário, além dos direitos e prerrogativas, também cabem os deveres, e os eventuais riscos, devendo este arcar com o ônus decorrente de sua atividade. Com o advento da Carta Magna de 1988, em função do disposto no art. 37 parágrafo 6º, nas concessões o Poder Público responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias. O Estado tem responsabilidade objetiva, em razão de ter a concessão o objeto de prestação de serviços públicos, mormente quando se tratar de atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço. No caso, o Estado é responsável pelos atos de seus concessionários, sendo que a doutrina dominante assevera que ao Poder Público imputa-se à chamada responsabilidade subsidiária. O Estado, responderá subsidiariamente, pois foi quem colocou nas mãos do concessionário o desempenho de atividade exclusivamente pública. Dito entendimento vigora sob o espeque de que o dano experimentado pelo terceiro administrado só foi oportunizado em razão da própria Administração Pública ter concedido o serviço público à pessoa de direito privado, o que é correto, afinal se o Estado não concedesse jamais seria possível que ao particular/concessionário fosse outorgado a prestação de serviços públicos aos administrados. O Estado utiliza-se deste instituto em decorrência de autorização legal que limita dita prática, sendo possível a este prestar serviços de forma descentralizada, para que assim seja possível uma prestação satisfatória do serviço e concomitante atenuação da quantidade de tarefas que lhe são impostas, no entanto não desobriga o mesmo de arcar também com os danos que decorrerem deste fato. Outra consideração é que o particular concessionário poderia não ter patrimônio suficiente para arcar com o ônus decorrente dos danos causados a terceiros, não conseguindo arcar com os prejuízos, bem como poderia se encontrar em situação de insolvência. Assim, esta responsabilização subsidiária do Estado, tem o escopo de garantir o direito do Administrado, sem subtrair a responsabilidade do concessionário. Com maestria o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello propôs: “ Pode dar-se o fato de o concessionário responsável por comportamento danoso vir a encontrar-se em situação de insolvência. Uma vez que exercia atividade estatal, conquanto por sua conta e risco, poderá ter lesado terceiros por força do próprio exercício da atividade que o Estado lhe pôs em mãos. Isto é, os prejuízos que causar poderão ter derivado diretamente do exercício de um poder cuja utilização só lhe foi possível por investidura estatal. Neste caso, parece indubitável que o Estado terá que arcar com os ônus daí provenientes. Pode-se, então, falar em responsabilidade subsidiária (não solidária) existente em certos casos, isto é, naqueles - como se expôs - em que os gravames suportados por terceiros hajam procedido do exercício, pelo concessionário, de uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado.” 5 Diógenes Gasparini ressalta o seguinte: "Não se há, pois, que falar em responsabilidade solidária do permitente-concedente. Mas se este prover a extinção da outorga e, em razão da continuidade do serviço, apropriar-se dos e instalações aplicados na sua execução, responderá até o valor dos bens recebidos, dado que somente esses se destinavam a garantir suas obrigações, A par disso sua responsabilidade é subsidiária sempre que, esgotadas as forças do outorgado, restar por satisfazer certo montante decorrente de obrigações originadas diretamente da prestação dos serviços." 6 Neste diapasão, estes entes deverão responder pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável quando se tratar de dolo ou culpa. No caso da concessão, o Estado responderá subsidiariamente, por danos causados pelos seus concessionários, pois foi este que colocou nas mãos daquele atividade exclusivamente pública. Por outro lado, existe entendimento no sentido de que poderá incidir a responsabilidade solidária em face do Estado. A possibilidade do Estado responder solidariamente emerge quando demonstrado que o evento danoso ocorreu em virtude da má escolha efetivada pelo Poder Público, quando elege mal o particular para quem o serviço foi concedido, em se tratando de atividade diretamente constitutiva do exercício do serviço, bem como nos casos de comprovada desfaçatez por parte do ente fiscalizador, quando este não fiscaliza satisfatoriamente como o concessionário estaria prestando o serviço. Nesse sentido é o posicionamento de Yussef Said Cahali: "A exclusão da responsabilidade objetiva e direta do Estado (da regra constitucional) em reparar os danos causados a terceiros pelo concessionário (como também o permissionário ou autorizatário), assim admitida em princípio, não afasta a possibilidade do reconhecimento de sua responsabilidade indireta (por fato de outrem) e solidária, se em razão da má escolha do concessionário a quem a atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, foi concedida, ou desídia na fiscalização da maneira como este estaria sendo prestado à coletividade, vem a concorrer por esse modo para a verificação do evento danoso." 7 Por fim, segundo o entendimento supra mencionado, a responsabilidade poderá ser direta e solidária, desde que demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalização do concessionário possa ser identificada como causa do evento danoso. Sendo assim concluí-se que, é correto o entendimento que reconhece a responsabilidade subsidiária do Estado por atos de seus concessionários, no entanto admite a possibilidade de ser adotada a responsabilidade solidária deste, nos casos acima mencionados. 1 Yussef Said Cahali. Responsabilidade Civil do Estado. p. 151. 2 Mario Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública, p. 65. 3 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1997. 4 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 469. 5 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 470. 6 Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, P. 244. 7 Yussef Said Cahali. Responsabilidade Civil do Estado, p. 151.