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26 de outubro de 2014
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EMBARGOS DE TERCEIROS

Publicado por OAB - Mato Grosso do Sul (extraído pelo JusBrasil) - 11 anos atrás

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SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO II. AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO 1 . A denominação da ação 2. Conceito e natureza de embargos de terceiro 3 . O terceiro e o processo 4. A intervenção de terceiros e os embargos de terceiro 5. Os pressupostos processuais 6. As condições da ação 7. Legitimidade ativa e passiva nos embargos de terceiro 8. O terceiro e posse 9. A parte equiparada ao terceiro 10. A mulher na defesa dos bens 11. O credor com garantia real 12. Litisconsórcio III. PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO 1 . Petição inicial 2. Citação do embargado 3. A contestação 4. Podem ser opostos exceção e reconvenção nos embargos de terceiro? 5. A intervenção de terceiros 6. A revelia 7. Meios de prova 8. A audiência 9. A sentença 10. Coisa julgada 11. Recurso 12. Sucumbência IV. CONCLUSÃO V. BIBLIOGRAFIA I. INTRODUÇÃO O tema escolhido para o presente trabalho - embargos de terceiro - não foi incluído pelo legislador no Livro II do Código de Processo Civil, que cuida do processo de execução, mas no Livro IV, Capítulo X, relativo aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Os embargos de terceiro, acolhidos pelo nosso Código, trata de instrumento processual usado pelo terceiro para livrar ou impedir o ato constritivo. O núcleo principal do estudo divide-se na análise da ação de embargos de terceiro, em si mesma, e no seu procedimento, nesse caso verificando-se os aspectos básicos para plena validade do processo. Tendo em vista existir uma enorme gama de situações sobre o patrimônio de terceiros em processos dos quais estes não participaram, merecem uma atenção maior. Remédio processual específico tem como finalidade, excluir ou impedir apreensão judicial e ilegal ou indevida sobre o patrimônio do terceiro. Embora sendo os embargos de terceiro qualificados como intervenção de terceiros, tentamos mostrar que não se enquadra nessa categoria, por ser justamente ação específica. Demos ênfase aos pressupostos processuais relativos aos embargos de terceiro, os quais examinamos os mais polêmicos, e as condições da ação. Tocamos na questão relacionada à legitimidade ativa e passiva, principalmente analisando e destacando os aspectos ligados aos parágrafos do art. 1.046, do CPC, frente ao pensamento da doutrina e jurisprudência. Em um segundo momento e por fim, falamos a respeito do procedimento nos embargos de terceiro, destacando as situações mais controvertidas. A pesquisa jurisprudencial lançada não teve pretensão de ser exaustiva, nem foi seu intento reproduzir em detalhes as linhas tradicionais do direito; ao contrário, o levantamento tem caráter exemplificativo e se concentrou na influência do Código e nas novas posições doutrinárias na atuação diária e efetiva do Judiciário. Entre a jurisprudência reproduzida destacamos, principalmente, os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça. Ao término das pesquisas, procuramos extrair a essência das lições doutrinárias e da jurisprudência aplicável às situações desenvolvidas nos respectivos itens. Por oportuno, em alguns momentos houve por bem transportar os escritos em sua exatidão. De qualquer modo, tomamos o cuidado de referenciar a fonte examinada. Com efeito, não temos aqui o propósito de sermos os donos da verdade, muito menos da última palavra, pelo que damos o presente trabalho para as reflexões e as críticas que se fizerem necessárias. II. AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO 1 . A denominação da ação Os embargos tratam-se de oposição ou impugnação a despacho ou sentença judicial que ofenderam direitos ou interesses de outrem, ocasionando-lhes gravames que precisam de reparação, ou a mesma oposição ao cumprimento do despacho ou sentença porque se tenha justo motivo para os não cumprir. Os embargos formam uma atitude de defesa, mas sob forma de uma ação. Remédio processual específico de oposição, atribui-se a ele vários significados previstos no Código de Processo Civil. Na verdade, o Estatuto Processual refere-se a "embargo" no seu artigo 935 e seguintes, na ação de nunciação de obra nova para impedir o prosseguimento de obra que esteja causando prejuízo; e a "embargos" para determinados recursos: embargos infringentes, embargos de declaração e embargos de divergência, ou para atribuir-se a determinadas ações: embargos de terceiro, embargos do devedor, dividido em: embargos contra título judicial e extrajudicial, embargos de retenção, embargos à arrematação, embargos à adjudicação e embargos na execução por carta. Ficam as demais denominações de embargos vinculadas a determinadas leis extravagantes. Esclarece Donaldo Armelin que a denominação embargos, "in casu", harmoniza-se com o seu sentido e finalidade processuais de obstar os efeitos de ato processual ou do próprio processo o que, entretanto, não ocorre com a expressão "de terceiros" que restringe o seu âmbito de atuação. Isto porque, segundo o autor, há terceiros aos quais está vedado o exercício desta ação, ao passo que se legitimam para tanto as próprias partes, desde que providenciadas as condições previstas em lei para tal fim. 2. Conceito do embargos de terceiro Os arts. 1046 a 1054 do Código de Processo Civil, regulamentam o remédio processual concedido ao terceiro para salvar de constrição judicial seus bens integrados ao seu patrimônio. Humberto Theodoro Júnior conceitua os embargos de terceiro como sendo uma ação de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada. Para Pontes de Miranda os embargos de terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados, ou por outro modo, constritos. Já Hamilton de Moraes e Barros entende que os embargos de terceiro constituem ação autônoma, verdadeira ação especial, de procedimento sumário, destinada a excluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias. Por fim, Donaldo Armelin conceitua como uma ação de procedimento sumário, mediante a qual o terceiro, não sujeito à eficácia constritiva emergente de processo alheio, ou à própria parte, quando a eficácia constritiva de seu processo desborda os limites de sua responsabilidade patrimonial, visa obter a liberação ou evite a alienação de bens judicial e indevidamente constritos ou ameaçados de sê-lo. Seja como for, na verdade o conceito de embargos de terceiro tem como foco central sua finalidade, ou seja, a de excluir a apreensão judicial ilegal ou indevida sobre os bens do terceiro. 3. O terceiro e o processo O processo é uma seqüência de atos utilizadas pelo órgão jurisdicional. Como instrumento da função jurisdicional do Estado, processo é conceito exclusivo de Direito Processual. Através do processo o Estado consegue promover a plena realização dos valores humanos, ou seja, o processo torna-se um meio efetivo para a realização da justiça, na busca da eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia. Sublinha, Arruda Alvim, que a resistência à pretensão, em razão do interesse de um ao do outro, gera o conflito de interesses. Esse conflito de interesses, ocorrido na via social, é, através do pedido do autor, feito ao Estado-Juiz, enquadrado num esquema jurídico e colocado diante de uma autoridade imparcial, o juiz, que até este momento o ignorava. Assim, forma-se o processo em conseqüência de alguém resistir extraprocessualmente à pretensão de outrem e este socorrer-se à justiça via ação. Na verdade, a jurisdição carece do instrumento processual (processo) para atuar. Não se concede jurisdição sem processo, da mesma forma como seria inviável processo sem jurisdição. Não se pode esquecer que a jurisdição tem, entre outras finalidades, a de assegurar a predominância do direito positivo. Ora, na medida em que as partes procuram o Estado, deve ele assegurar de maneira efetiva a inviolabilidade dos direitos, conferindo ao titular de um interesse juridicamente protegido o direito à tutela jurídica pela via específica. Com isso para se atingir tais escopos por meio do processo, têm eles a preocupação de conseguir um resultado efetivo; em razão disso, a doutrina de hoje busca a efetividade do processo. Observa, José Roberto dos Santos Bedaque, que o processo é um instrumento, e, como tal, deve adequar-se ao objeto com que opera. Suas regras técnicas devem ser aptas a servir ao fim a que se destinam. Nessa medida, o processo, como instrumento, precisa ser desenvolvido com eficiência e rapidez, justamente para satisfazer aqueles que procuram a justiça. A ação, como direito público subjetivo, outorga ao interessado o direito de provocar a atividade jurisdicional via processo que, por sua vez, é conseqüência desse exercício. Segundo Donaldo Armelin, o processo tem uma íntima vinculação com a jurisdição, a ponto de estabelecer entre ambos relações de interdependência que resultam em características comuns. Portanto, o processo de um modo geral retrata as condições de atuação da jurisdição. 4. A intervenção de terceiro e os embargos de terceiro Em virtude da necessidade de se evitarem-se decisões contraditórias, impedindo que processo alheio produza efeitos na esfera jurídica de terceiros, o sistema processual modulou vários tipos de instrumentos hábeis para minimizar os efeitos de tal decisão. Evidente que a intervenção de terceiros somente deve ser aceita sob determinados pressupostos; um deles, ocorrente em todos os casos de intervenção, é o de que o terceiro deve ser juridicamente interessado no processo pendente. O Código de Processo Civil, no seu capítulo VI, do livro I, estabelece como "Da intervenção de terceiros" a oposição (art. 56 a 61), a nomeação à autoria (art. 62 a 69), a denunciação da lide (art. 70 a 76) e o chamamento ao processo (art. 77 a 80). Deixa fora desse capítulo, segundo Donaldo Armelin, formas inequívocas de intervenção de terceiro, como a assistência e o recurso de terceiro prejudicado, além dos embargos de terceiro e da intervenção dos credores no concurso de preferências previsto nos artigos 711 e 712 do CPC. Pois bem, devem ser verificados no momento os casos de intervenção mediante introdução na relação processual existente ou por intermédio de formação de nova relação processual. De muito proveito é o ensinamento de Athos Gusmão Carneiro, que diz: "Casos de intervenção por"inserção"na relação processual existente: assistência - intervenção de terceiro ao lado de uma das partes; nomeação à autoria - intervenção de terceiro em substituição à parte ré e chamamento ao processo - intervenção de terceiro mediante litisconsórcio com o réu. Casos de intervenção por meio de nova ação" in simultaneus processus ": oposição - intervenção do terceiro como autor de nova ação e denunciação da lide - intervenção do terceiro como réu de nova ação (com simultânea" inserção "na ação principal)." No caso dos embargos de terceiro, o embargante não se introduz em processo alheio, não substitui parte nesse processo, não assiste qualquer das partes nem procura se garantir de efeitos da sentença a ser ali proferida. O que pretende é excluir, no processo de outrem, ato constritivo que prejudique o seu patrimônio. Salienta, Donaldo Armelin, que apenas poderão, os embargos de terceiro serem categorizados como forma de intervenção de terceiro se, ao conceito desta, for dada uma considerável flexibilidade, pois constituem ação específica, embora vinculada a um processo pré-existente, a qual pode provocar efeitos diretos neste, inclusive atuando como prejudicial em relação à sentença a ser ali prolatada. Entretanto, Cremos que, mesmo assim, esta particularidade não é bastante para firmar a ação de embargos de terceiro no conceito de intervenção de terceiro. 5. Os pressupostos processuais O Código de Processo Civil qualifica, no seu artigo 267, IV, os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Os pressupostos processuais relativos a ação de embargos de terceiro não difere daqueles exigidos para as demais ações de conhecimento, os quais analisaremos os mais polêmicos. O art. 1049, do CPC, fixa a competência do embargos no juízo que ordenou a expedição do mandado de penhora ou de apreensão judicial, sendo que os embargos serão distribuídos por dependência ao processo principal. O juiz, ocupante do órgão judicante, competente para receber os embargos de terceiro, deve reunir condições para, validamente, exercer as atribuições correspondentes ao seu cargo, ou seja, estar investido de jurisdição, além de ser totalmente imparcial. Mas, a competência como pressuposto processual que é, segundo Donaldo Armelin, não diz respeito à pessoa do juiz, referindo-se, exclusivamente, ao órgão judicante que ele ocupa. A competência não é apenas a medida da jurisdição, como normalmente é conceituada. A jurisdição é um pressuposto da competência e não se fraciona em compartimentos estanques, a competência atua em face da jurisdição assim como a legitimidade se coloca em face da capacidade. A competência e a imparcialidade do juiz são requisitos que devem ser preenchidos, para que a sentença tenha validade. Observa, Arruda Alvim, que o processo deve ser examinado em função da validade dos atos, notadamente do seu ato fundamental, que é a sentença proferida pelo juiz. No caso do embargos de terceiro o juízo competente para processar e julgar referida ação é aquele que ameaça realizar ou que completou o ato executório. Cumpre examinar algumas situações que o art. 1049, do CPC, omite e que são vacilantes na doutrina e jurisprudência. Por exemplo, o legislador não esclarece com nitidez a que juízo competirá conhecer e julgar os embargos de terceiro, na execução por carta ou em que juízo o terceiro demandará estando o processo principal no Tribunal, por força de recurso. Na hipótese do ajuizamento dos embargos, pendendo o processo em grau de recurso, já que, ainda não transitou em julgado a sentença, a competência é do juízo de 1º grau. Da mesma forma, observa, Donaldo Armelin, pode ocorrer que os autos do processo estejam em segundo grau de jurisdição e a execução provisória, de onde resultou o ato de constrição a ser apreciado nos embargos de terceiro, venha se processando em primeiro grau perante o Juiz competente. Nessa situação, tais circunstâncias em nada invalidam a competência do Juízo de primeiro grau, a qual foi fixada aos embargos de terceiro com o ajuizamento da ação principal. Ademais, a ação acessória será proposta diante do juiz competente para a ação principal (art. 108, CPC) e, na hipótese, competente é o juiz de primeiro grau. No entanto, a situação que provoca maior questionamento em sede de competência, no que diz respeito aos embargos de terceiro, sem dúvida, é em relação a que juízo competirá processar e julgar os embargos na execução por carta, ou seja, quando a constrição judicial resultar de cumprimento da carta precatória. Sobre o assunto divergem a doutrina e a jurisprudência. Para Clóvis do Couto e Silva e Hamilton de Moraes e Barros a competência é sempre do juízo deprecado, porque ele executou a constrição. Entende Edson Prata e Ernane Fidélis dos Santos, que há uma distinção entre o órgão que determinou o ato, geralmente o juízo deprecante, e o que simplesmente o cumpre, motivo porque a competência toca, em geral, ao juízo deprecado, pois ele, e não o juízo deprecante, "ordenou a apreensão", conforme exige o art. 1049. Por fim, Pontes de Miranda diz que incumbe ao juízo deprecante o julgamento dos embargos, tenha ou não a constrição sido objeto da deprecação. Em nosso entender, competente deve ser o juízo deprecado, pois, em execução por carta, quem determina a constrição sobre o bem é o juiz deprecado (art. 658, CPC). Até porque, toda questão envolvendo incidentes relacionados com a penhora, avaliação e alienação do bem penhorado, será de competência do juízo deprecado, que deverá resolver tais conflitos. Assevera o Prof. Donaldo Armelin que em se tratando de constrição levada a efeito via carta precatória, competente deve ser o juiz deprecado por vários motivos. Entre os quais destaca-se o fato de o juiz deprecante não ordenar a constrição, apenas solicita que o deprecado determine a efetivação de tal constrição. Ademais, a ordem de constrição é do juiz deprecado, único com competência territorial para tanto. Se não fosse assim, desnecessária seria a carta precatória. Sobre o assunto, decidiu a segunda seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, tendo como relator o Ministro Nilson Naves: "...despachou assim o Juiz Federal."Oficie-se ao Eg. STJ, suscitando-se conflito de competência, uma vez que o Juízo Deprecado insiste em apreciar matéria que, s.m.j., cabe ao Deprecante....se discute acerca da competência para julgar os embargos de terceiro, opinando a propósito a Sub-procuradoria Geral da República, em parecer da Dra. Yedda de Lourdes Pereira, nestes termos: "Assiste razão ao magistrado federal. A ele competia conhecer dos embargos, por ter partido dele a indicação dos bens a serem constritos (fls. 04), conforme a orientação doutrinária colhida in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1988, 4a. edição, págs. 1028 e 1029, Humberto Theodoro Júnior, in verbis: 'A competência para processamento e julgamento dos embargos de terceiro é do juiz que ordenou a apreensão (art. 1049), isto é, do que expediu o mandado de penhora ou de apreensão judicial. Nos casos de carta precatória, a competência é do juiz deprecado. Quando, porém, a designação do bem a penhorar é feita, expressamente, pelo juiz deprecante, como, por exemplo, se dá nas execuções de garantias reais, falece ao juiz deprecado competência para examinar e decidir embargos de terceiro que tenham por objetivo o bem penhorado. Só o próprio juiz deprecante poderá rever seu ato executivo'. 'Súmula 33 do TFR: 'O juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante' (v. jurisprudência s/esta Súmula em RTFR 78/36 a 45). Neste sentido: STJ-2a. Seção C.C. 24-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 28.6.89, v.u., DJU 21.8.89, p. 13.324, 2a. col., em.; STJ - 2a. Seção, C.C. 271-MT, rel. Min. Athos Carneiro, j. 28.6.89, v.u., DJU 22.8.89, p. 13.327, 1a. col., em.; RTJ 103/1059, RJTJESP 98/279; SIMP, concl. LXXIV, em RT 482/273. Contra, entendendo que, em qualquer caso, a competência para conhecimento dos embargos de terceiro é do juízo deprecante: RJTJESP 105/404.Segue-se que, se foi o juiz deprecante que determinou a apreensão, indicando o bem a penhorar, perante ele devem correr os embargos (RTJAMG 24/338)'."...Ora, segundo a Súmula 33/TFR, cujo enunciado vem sendo adotado por este Tribunal,"O Juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo Juízo deprecante". Tal o aspecto, quero crer que os embargos, sejam eles quais forem, e o que se lhes foi apensado, hão de ser julgados pelo deprecante, a teor dos textos já declinados, e não devem ser julgados pelo deprecado. Além disso, trata-se aqui de competência absoluta, em sendo federal o foro do exeqüente. Acolhendo, a mais, o parecer da Sub-Procuradoria Geral da República, conheço do conflito e declaro competente o Juízo Federal da 19a. Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o suscitante. VOTO-VOGAL. SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR: Presidente, acompanho o Eminente Relator, porque está de acordo com a jurisprudência uniforme desta Casa. No entanto, gostaria de ressalvar minha posição pessoal em se tratando de embargos de terceiro. Na perspectiva do terceiro que se vê de algum modo atingido por uma decisão judicial de constrição sobre seus bens, razoável que se permita a ele defender-se no lugar onde situado o bem atingido, isto é, onde ocorre a lesão. Não há por que levar o terceiro, que é alheio à relação entre credor e devedor, para o foro da execução. O simples fato de o Juiz deprecante ter indicado o bem a penhorar não pode ter, diante do terceiro, a relevância que se lhe empresta para determinar o foro da ação de embargos. Sabe-se que se trata de simples despacho ordinatório, a maioria das vezes atendendo à indicação da parte interessada, que não está muito distante da deliberação do Oficial de Justiça quando, no cumprimento do mandado, escolhe este ou aquele bem. A decisão judicial sobre a penhorabilidade será adotada nos embargos de terceiro, de sorte que não vejo conflito entre aquele despacho do Juiz deprecante e o julgamento que vier a ser proferido na ação de embargos. A Súmula 46 se refere aos embargos do devedor, o que se explica porque o executado está participando do processo; logo, ele pode se defender, até de melhor modo, no juízo deprecante. Em se tratando de terceiro, porém, apesar da orientação do Tribunal, gostaria de ressalvar a minha posição pessoal, quanto à possibilidade de os embargos de terceiro serem promovidos no foro da situação do imóvel, que é a regra geral do art. 95 do CPC ".Mesmo diante da posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no conflito de competência acima transcrito, Cremos que a melhor solução para a questão em evidência é a acolhida pelo Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (voto-vogal), que defende a possibilidade de o terceiro apresentar os embargos no local onde está situado o bem atingido pela constrição judicial, independentemente de o Juiz deprecante ter indicado o bem a penhorar. De forma" an passant "analisaremos os pressupostos processuais ligados à petição inicial, às partes e citação, pois com maior profundidade, examinaremos tais requisitos quando tratarmos do item" procedimento dos embargos de terceiro ". Para se ter um processo e, por conseguinte uma relação jurídica processual, faz-se necessário o de haver uma demanda revelada numa petição inicial. A palavra demanda, segundo Arruda Alvim, está tomada aqui no sentido de pedido, de pretensão sempre em forma escrita, que é a própria petição inicial. Assim, não existe processo sem que haja iniciativa da parte (art. 262, CPC). Tal demanda, traduzida numa petição inicial para que possa desenvolver-se, validamente, essencial que seja ela regular e apta a produzir os efeitos desejados, ou seja, a petição inicial deverá retratar um pedido que, em tese, é possível ou que expressa pretensão viável, sob pena de ser indeferida (art. 295). Os embargos de terceiro, como toda demanda, devem também preencher os elementos exigidos nos artigos 282 e 283, do Código de Processo Civil, este último referindo-se aos documentos indispensáveis à propositura da ação. Aliás, o art. 1050, do CPC, refere-se ao citado art. 282, inclusive atestando a necessidade de o embargante trazer com a inicial documentos e rol de testemunhas. Para que se forme integralmente a relação jurídica processual é necessária a citação da parte contrária, pois chama-se a juízo o réu ou o interessado a fim de defender-se (art. 213, CPC), inclusive para plena validade do processo (art. 214). Aliás, só haverá relação trilateral, ou seja, relação jurídica formada entre o autor e o juiz, entre o juiz e o réu e entre o autor e o réu, após citação da parte contrária. O assunto primordial, em tema de citação atinente aos embargos de terceiros, é saber se seria possível a citação do embargado na pessoa de seu advogado. Tal questão abordaremos mais à frente. As partes, juntamente com o juiz, completam a relação jurídica processual, sendo definidos como sujeitos do processo, sem os quais não se formaliza tal relação. Reclama, ainda, em relação às partes, como em todo processo, capacidade para ser parte e capacidade para estar em juízo. Tem capacidade para estar em juízo, toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos (art. , CPC). Já a capacidade para ser parte trata-se de pressuposto pré-processual, pois antecede ao próprio processo. É a capacidade de ter direitos e obrigações. Examinaremos agora os pressupostos negativos, a litispendência, a coisa julgada e a perempção. Além dos pressupostos processuais, até aqui comentados, existem outros que são denominados de pressupostos negativos ou extrínsecos, em razão de inibirem o desenvolvimento regular do processo, gerando com isso a extinção da ação. No caso, tais pressupostos impedem a eficácia e a validade da relação jurídica processual. Segundo Donaldo Armelin, o que na verdade é atingido, é o próprio direito à prestação jurisdicional postulada. Mesmo sendo considerados como extrínsecos, ou seja, situados fora do processo, são analisados como pressupostos processuais. Esclarece Antônio Carlos Marcato que os pressupostos processuais negativos dizem respeito, unicamente, à sua validade, já que esta existe independentemente daqueles. Têm eles, em que pese o fato de serem extrínsecos ao processo, a função de impedir a eficácia do processo em que estão presentes todos os pressupostos intrínsecos (positivos), ou seja, invalidam uma relação processual que, considerada em si mesma, seria válida e apta a produzir efeitos. Prevê o art. 301, § 3º do CPC que há coisa julgada"quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso". Implica este caso, na impossibilidade de propor outro processo para discutir-se a matéria oriunda do pedido formulado no primeiro. Na verdade impede a validade de uma segunda relação jurídica processual idêntica. Não se permite, no direito processual, que após o trânsito em julgado, volte a mesma lide a ser discutida em outro processo. Portanto, verificada tal situação, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito. Constatada a irregularidade, a extinção faz-se de ofício ou a pedido da parte (art. 267, § 3º), impedindo que o autor intente de novo a mesma ação (art. 268, caput). Ocorre a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, § 2º). A esse respeito o Superior Tribunal de Justiça tem esboçado seu posicionamento afirmando o seguinte:" Ainda que ocorra identidade de partes e de pedido, não havendo em relação à causa de pedir, inatendível é a argüição de coisa julgada ". Tratando-se dos embargos de terceiro, no caso uma ação de conhecimento, em que se discute o direito material sobre o qual haverá uma manifestação judicial, enfatiza, Donaldo Armelin, que não será fácil ocorrer a coisa julgada como forma obstativa de uma manifestação sobre o mérito de tais embargos, haja vista que se torna difícil ocorrer a possibilidade de repropositura de uma ação de embargos já definitivamente julgada, eis que a admissibilidade destes está vinculada à pendência do processo principal. Entretanto, nada impede venha isso suceder. A litispendência também pressupõe a identidade de ações, ou seja, impede a validade de uma segunda relação processual idêntica. Basta que ocorram as características do § 2º para impedir o prosseguimento da segunda ação. Destaca o Superior Tribunal de Justiça que:" A identidade de demandas que caracteriza a litispendência é a identidade jurídica, quando, idênticos os pedidos, visam ambos o mesmo efeito jurídico ". Segundo Donaldo Armelin, a litispendência ocorre com maior intensidade do que a coisa julgada, como pressuposto processuais negativo, na ação dos embargos de terceiro. Ressalta o autor que a razão dessa maior freqüência dá-se pela simples pendência de uma ação de embargos, constatando-se a existência de uma demanda com o réu já citado, o que não se verifica com a coisa julgada, que pressupõe ação já finda. Assim, torna-se mais fácil a verificação da litispendência pelo juiz, porque tramitando ambas as ações no mesmo juízo terá, o titular, melhores condições de reconhecer a reprodução do mesmo pedido, o que enseja a extinção do segundo processo. Já no caso da perempção, Cremos que se torna difícil a ocorrência nos embargos de terceiro, até porque fica complicado imaginar a falta de interesse do autor na defesa de seus bens por displicência processual. Aquele que der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo motivo previsto no inciso III do art. 267, ocorrerá o fenômeno da perempção, que consiste na perda do direito de renovar nova ação contra o réu com o mesmo objeto (art. 268, § único). A perempção diferencia-se da coisa julgada e da litispendência por seu caráter de sanção contra a letargia processual. No caso dos embargos de terceiro, não difere ela da pertinente às demais ações. 6. As condições da ação As condições da ação são categorias necessárias que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito. Humberto Theodoro Júnior enfatiza que para se obter uma composição do litígio (mérito), a parte tem que não só constituir uma relação processual válida, como também satisfazer as condições pleiteadas, para que o juiz se manifeste sobre seu pedido. Prevê, o art. 267, V, CPC, a exigência das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, cuja inobservância impede o juiz de ter acesso ao julgamento do mérito, sendo extinto tal processo sem análise do mérito. Estatui o art. 295 o seguinte:"A petição inicial será indeferida: I - quando inepta; II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer de interesse processual; IV - .... Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: ...III - o pedido for juridicamente impossível."Neste caso, se não houver uma previsão jurídica no pedido do autor, a petição inicial será inepta, eis que não poderá atingir seu objetivo sequer de instaurar o processo com citação do réu. Analisaremos as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte) em relação aos embargos de terceiro. Por possibilidade jurídica do pedido entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico material. Assim, a inexistência de qualquer veto no sistema jurídico ao pedido do autor torna possível sua pretensão. Entende a doutrina dominante, que a possibilidade jurídica deve dizer respeito exclusivamente ao pedido. Neste caso, a ilicitude deve reportar-se apenas ao pedido. Assim, destaca, Donaldo Armelin, que não há condições, dentro de uma normalidade, de ocorrer, nos embargos de terceiro, a impossibilidade jurídica do pedido, a não ser que venha a ser formulado um pedido teratológico, como o de prisão do embargado, pura e simplesmente. Lembrando que nos embargos de terceiro o que se pede é a desconstituição da apreensão judicial, pedido este que não encontra coibição no ordenamento jurídico. A segunda condição da ação é o interesse processual ou de agir. Esclarece, Arruda Alvim, que tal interesse é diverso do interesse substancial ou material, pois é aquele que leva alguém a procurar uma solução judicial sob pena de, não o fazendo, ver-se na contingência de não poder ver satisfeita sua pretensão. Localiza-se o interesse processual, não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade. Assim, a falta do interesse processual ou de agir, como de qualquer outra das condições da ação, será causa para o julgamento conforme o estado do processo. Tratando-se dos embargos de terceiro, o interesse de agir resulta da necessidade de desconstituir uma situação jurídica que é lesiva ao autor. Salienta, Donaldo Armelin, que esse interesse processual é revelado através do próprio pedido e de circunstâncias a sua volta, sendo necessário verificar cada uma delas, conforme o caso, para se constatar a existência ou não do interesse de agir. Por fim, a última condição da ação, a legitimidade das partes (legitimatio ad causam), que, segundo Arruda Alvim, é a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível titular de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença. Cremos que a legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação, por isso, a legitimidade deve ser verificada em cada caso concreto, observando a relação entre a parte e a pretensão introduzida na ação. O Código de Processo Civil, em seu art. 1046 e parágrafos, atribuiu a legitimidade ativa para a propositura dos embargos de terceiro, referindo-se: ao terceiro, aquele que não seja parte no processo; à parte que defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial; e o cônjuge, quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação. No que tange à legitimidade passiva, resultará da qualidade de parte no processo principal e da circunstância de ter esta requerido ou provocado a medida constritiva, que ocasionou a ameaça ou agressão ao patrimônio do embargante. 7. Legitimidade ativa e passiva nos embargos de terceiro Está legitimado ativamente para deduzir embargos de terceiro aquele que, não sendo parte no processo, vem a sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial (art. 1046, CPC). Como também estão legitimados o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor (§ 1º, art. 1046); o terceiro equiparado a parte que figure no processo e vê submetidos à constrição bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade da posse, a ela não se sujeitam (§ 2º, art. 1046); o cônjuge na defesa da posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação (§ 3º, art. 1046); e o credor com garantia real, para obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (art. 1047, II). Todas essas situações demandam esclarecimentos, que prestaremos mais adiante. Outra questão a ser apreciada é referente àquelas situações em que bens do terceiro sofrem constrições judiciais, dividindo-se, neste caso, a obrigação original de forma a ficar o devedor como obrigado e os terceiros como responsáveis patrimonialmente. Segundo Humberto Theodoro Júnior, o terceiro, em face de sua conduta, sem assumir a posição de devedor ou de parte na execução, fica sujeito aos efeitos desse processo. Isso não significa que o patrimônio do devedor não possa ser afetado. Quando tal situação ocorre, são executados" bens que não são do devedor, mas de terceiro, que não se obrigou, e, mesmo assim, respondem pelo cumprimento das obrigações daquele ". LIEBMAN qualifica a posição desses terceiros de" responsabilidade executória secundária ", pela qual os terceiros, que não são parte na execução," suportam suas conseqüências, não podendo subtrair seus bens ao destino que os aguarda ". Estipula o art. 592 do CPC as hipóteses em que ocorrem essa modalidade secundária de responsabilidade que são: I) do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real; II) do sócio, nos termos da lei; III) do devedor, quando em poder de terceiros; IV) do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; e, V) dos bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução. Com exceção da hipótese do inciso III, em que o patrimônio do próprio devedor sofre a constrição em razão da execução, todas as demais situações, acima enumeradas, dizem respeito a invasão de atos constritivos em bens de terceiros. Há que se ressaltar que o terceiro não figurará como parte no processo, apenas o seu patrimônio sofrerá a apreensão judicial para plena satisfação do direito do credor. Nesse sentido, aliás, Sérgio Shimura preleciona que não se deve confundir a noção de sujeito passivo (art. 568) com a de responsável patrimonial (art. 592). O sujeito passivo é o executado, é o responsável pelo pagamento, é parte, portanto. O responsável patrimonial é terceiro, somente seus bens ficam sujeitos à execução. Há que se destacar a observação feita pelo Prof. Donaldo Armelin, em que, enquanto incontestável a qualificação em uma das situações previstas no art. 592 do CPC, não têm esses terceiros legitimidade para embargar de terceiro, exatamente porque a lei lhes veda a retirada de seu patrimônio bens sujeito à constrição judicial. A responsabilidade secundária do sucessor, a título singular, somente ocorrerá se a execução existente estiver sustentada em título executivo judicial fundada em direito real, e só atinge o próprio bem que foi objeto da decisão. O inciso II do art. 592 contempla a responsabilidade dos bens do sócio, nos termos da lei. Sua responsabilidade deve ser verificada à luz do prenunciado no art. 596 do CPC, que diz, verbis:"Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade". Aqui, na verdade, trata-se de sócio executado por dívida da sociedade, ou seja, figura como executado na execução. Reverbera Donaldo Armelin que no confronto do art. 592 e 596 do CPC a responsabilidade executória secundária, contemplada nas hipóteses do primeiro desses dispositivos legais, não é absoluta, vez que o sócio responsabilizado tem legitimidade passiva para sofrer a execução, pois"só o 'demandado' é parte passiva, e a letra do art. 596 não deixa dúvida quanto a essa qualidade do sócio ali contemplado". (Grifo nosso) A jurisprudência, sobre o assunto, tem acolhido a seguinte lição:"SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - Embargos de terceiro - Legitimidade do sócio não citado em nome próprio. Ementa Oficial: O sócio que não é citado em nome próprio tem legitimidade para opor embargos de terceiro, eis que não figura como parte na relação processual. (...) VOTO - A Exma. Sra. Juíza Ramza Tartuce: Vê-se da execução em apenso (f.) que a empresa-executada foi citada na pessoa de seu sócio Luiz Alberto Falcon. O apelado, portanto, não é parte na execução, não podendo, assim, deduzir sua defesa em sede de embargos à execução, sendo inaplicável, também por isso, a Súm. 184 do extinto TFR, cujo texto assim está expresso: "Em execução movida contra sociedade por cotas, o sócio-gerente, citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiros, visando livrar da constrição judicial seus bens particulares". Desse modo, ainda que o apelado devesse ter a qualidade de parte, tem ele legitimidade para, em sede de embargos de terceiro, buscar desconstituir a constrição judicial que recaiu sobre seus bens particulares. A propósito, confira-se nota 2 ao art. 1046 do CPC (Theotônio Negrão, Saraiva, 1995, 26a. ed.): "Quem não foi parte, embora devesse ter essa qualidade, pode opor embargos de terceiros". "O tema da responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade há de ser suscitado por ele em embargos de terceiro, sendo impertinente sua indagação em sede de embargos do devedor". Rejeito, pois, a preliminar argüida. (...) É como voto. A 5a. T., por unanimidade, negou provimento ao recurso. Acompanharam o voto da Juíza relatora os Srs. Juizes Souza Pires e Suzana Camargo". Assim, pelo teor do acórdão, conclui-se que se os sócios forem citados como parte passiva na execução poderão embargar como devedores. Se não o forem, executada a sociedade e sendo penhorados bens dos sócios, poderão eles, através dos embargos de terceiro, rebelarem-se contra tal constrição judicial, comprovando que seus bens devem ficar livres, porque não se enquadram na situação estipulada no inciso II do art. 592, do CPC. Indaga-se: tem legitimidade a sociedade comercial para opor embargos de terceiro visando desconstituir penhora sobre cotas sociais pertencentes aos sócios? Em nosso entender não, pois lhe falta legitimidade ativa para ajuizar embargos de terceiro, eis que não preenche nenhum dos requisitos dos arts. 1046 e seus parágrafos, ou seja, não é nem senhora e possuidora, ou apenas possuidora dos bens constritos. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão por maioria, esboçou o seguinte posicionamento:" (...) ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mins. da 3a. Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, após voto-vista do Ministro Waldemar Zveiter, por unanimidade, conhecer do recurso especial e, por maioria, dar-lhe provimento, vencidos os Srs. Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite. Participaram do julgamento os Srs. Mins. Costa Leite, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Waldemar Zveiter. (...) RELATÓRIO - O Exmo. Sr. Min. Cláudio Santos (relator): Tratam os autos de execução de título extrajudicial em que foram penhoradas cotas sociais pertencentes aos executados, ensejando, destarte, a interposição de embargos de terceiro pelas sociedades ora recorrentes rejeitados nas instâncias ordinárias por ilegitimidade de parte. (...) VOTO - O Exmo. Sr. Min. Cláudio Santos (relator): A questão debatida nos autos radica na questão da ilegitimidade de parte da sociedade comercial para opor embargos de terceiro com o fito de desconstituir penhora incidente sobre suas cotas sociais. Firmou-se a decisão hostilizada no sentido de que "as embargantes são evidentemente partes ilegítimas para a causa, eis que lhes falece a condição de senhoras ou possuidoras das cotas penhoradas, que não são bens sociais, e sim bens que integram o patrimônio particular dos sócios, o qual não se confunde com o patrimônio das sociedades". De notar, no entanto, que distinto é o posicionamento adotado por este Tribunal que reconhece a legitimidade ativa de sociedade comercial para manejar os embargos de terceiro e, ainda, para remir a execução a fim de preservar a affectio societatis. Por oportuno, cabe destacar precedente da eg. 4a. Turma, relator o e. Min. Sálvio de Figueiredo, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: "Processo Civil e Direito Comercial. Legitimidade ativa da sociedade para opor embargos de terceiro contra penhora de cotas do sócio por dívida particular deste. Penhorabilidade das cotas de sociedade de responsabilidade limitada. Doutrina. Precedentes. Recurso Provido. I - Representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimônio líquido da sociedade, a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via dos embargos de terceiro. II - A penhorabilidade das cotas não vedada em lei, é de ser reconhecida. III - Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais hão de ser determinados em atenção aos princípios societários, considerando-se haver, ou não, no contrato social proibição a livre alienação das mesmas. IV - Havendo restrição contratual, deve ser facultado a sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118, 1119). V - Não havendo limitação no ato constitutivo, nada impede que cota seja arrematada com inclusão de todos os direitos a ele concernentes, inclusive o status de sócio. Por unanimidade, dar provimento ao recurso". (RESP 30.854 , DJU de 25.04.1994). Na esteira da orientação desta Corte, conheço do recurso e dou-lhe provimento a fim de reconhecendo a legitimidade das recorrentes, receber os embargos de terceiro, determinando, ademais, prossiga o julgamento dos embargos. É o voto. VOTO - O Exmo. Sr. Min. Costa Leite: Sr. Presidente, conquanto tenha a sociedade interesse em que as cotas não sejam penhoradas, penso que, à luz do dispositivo pertinente do Código de Processo Civil, realmente falta-lhe legitimidade, porquanto ela não é nem senhora, nem possuidora. Fico com a conclusão do acórdão recorrido, data venia do Sr. Min. - Relator. VOTO - O Exmo. Sr. Min. Nilson Naves: Sr. Presidente, peço vênia ao Sr. Min. Costa Leite, para acompanhar o Sr. Relator. VOTO - O Exmo. Sr. Min. Eduardo Ribeiro: Constitui pressuposto dos embargos de terceiro pretender o embargante que é senhor e possuidor ou, pelo menos, possuidor do bem constrito. A sociedade não é, evidentemente, senhora e nem possuidora das cotas. São propriedade dos sócios, representando a parcela do capital que têm na sociedade. Conheço do recurso, mas nego-lhe provimento. (...). VOTO-VISTA - O Exmo. Sr. Min. Waldemar Zveiter: Na hipótese discute-se se possível a sociedade interpor Embargos de Terceiro em execução de título extrajudicial em que foram penhoradas cotas sociais pertencentes aos executados, rejeitados nas instâncias ordinárias por ilegitimidade de parte. O eminente Relator entendendo legitimada a Sociedade conheceu do recurso e deu-lhe provimento, dele dissentindo os eminentes Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite, acompanhando-o o eminente Min. Nilson Naves. Peço licença aos Srs. Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite para acompanhar o Sr. Min. Cláudio Santos. Sustentando a penhorabilidade de cotas sociais no julgamento do Resp. 16.540-0/PR, assim ementei o acórdão: "Processual - Penhorabilidade de Quotas Sociais - Matéria de fato. I - Doutrina e Jurisprudência dominante são acordes em que a penhora de quotas sociais não atenta, necessariamente, contra o princípio da affectio societatis ou contra o da intuitu personae da empresa, eis que a sociedade de responsabilidade limitada dispõe de mecanismo de autodefesa. II - Matéria de prova ou de interpretação de contrato não se reexaminam em Especial (Súmulas 05 e 07 do STJ). III - Recurso não conhecido. Embora ponderáveis os argumentos de que, não sendo a sociedade senhora e nem possuidora das cotas, vedado o exercício dos Embargos, estou com a doutrina do e. Min. Ruy Rosado de Aguiar Dias, citado no paradigma da divergência, pelo não menos e. Min. Sálvio de Figueiredo, Resp. 30.854-2/SP, assim:"Em artigo doutrinário, sob o título"Embargos de Terceiro, o Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, com referência à legitimidade ativa para opor esses embargos, leciona:"O Código de Processo Civil de 1939 concedeu a defesa ao simples possuidor e ampliou o cabimento da ação, para proteger qualquer direito (art. 707). O Código de 1973 não repetiu a mesma regra, excluiu a referência ao "direito" e distinguiu senhor e possuidor do possuidor. A omissão ao direito já foi criticada, com procedência, por Pontes de Miranda, pelo que se deve interpretar "posse", no texto do art. 1046, caput, "em sentido larguíssimo", compreensivo de qualquer "direito". O emprego das duas expressões "possuidor" e "senhor e possuidor" é explicado pela diversidade de fundamento com que os embargos podem ser opostos determinante do âmbito do ônus probatório do autor, da contestação a ser oferecida pelo embargado e do conteúdo eficacial da sentença que julgar os embargos. Se o autor é possuidor e como tal impugna o ato judicial de constrição, limita o debate a essa matéria e obterá sentença que lhe garantirá tão-somente a posse - que, inclusive, pode ser temporária, como a do locatário - sem afastar o direito de propriedade que o executado porventura detenha. Já nos embargos opostos pelo senhor e possuidor, cumpre-lhe fazer a prova do domínio em que sustenta o seu pedido, e, se vencedor na ação, a sentença dará proteção também ao domínio. Se fundado só na posse, sendo essa negada, a sentença faz coisa julgada material e obsta à ação possessória; se fundado no domínio, negado este, obsta à reivindicatória. Esta pode ser a razão pela qual conveio o legislador em distinguir senhor e possuidor e possuidor"(RT 636/17)". Concluindo o Sr. Min. Sálvio de Figueiredo: "Representando as cotas penhoradas direitos incidentes sobre o patrimônio da embargante, a penhora afetaria fração ideal dessa universidade de bens, sob sua posse e domínio, legitimando-a para opor os embargos de terceiro". Assim que no exercício de mecanismos de autodefesa preconizado para a sociedade como redigi na ementa do Resp 16.540-O/PR, acima transcrito, tenho-a como legitimada para opor os presentes embargos de terceiro. Por isso que, reiterando vênia aos Srs. Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite, acompanho o voto do Sr. Min. Cláudio Santos para prover o recurso nos termos em que foi posto. (...)". Outra situação a ser examinada é quando o bem gravado com hipoteca é alienado a terceiro. Ajuizada ação executiva contra o devedor hipotecário, a penhora recairá sobre o bem hipotecado, por força processual, bem esse que se encontra no patrimônio de terceiro. Este, mesmo não devendo para o credor, responde patrimonialmente pelo débito. Assim, não terá legitimidade para propor os embargos de terceiro, pois o bem hipotecado está adstrito à execução. Parece-nos, com efeito, a posição adotada pelo Prof. Donaldo Armelin a mais correta, ou seja, em não podendo o terceiro embargar é atribuído a ele uma legitimidade passiva" ad causam "para que possa embargar como devedor a execução que atinja seu patrimônio, até porque, constitucionalmente, deverá ser-lhe assegurado o direito de defesa. Ficam também sujeitos à execução os bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação, respondem pela dívida. Cremos que tal situação deve ser analisada em confronto com o art. 1046, § 3º, que considera terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação, a fim de obter um equilíbrio entre os dispositivos, o primeiro sujeitando tais bens a execução e o segundo excluindo-os. Tal matéria será apurada no item 1.10 - A mulher na defesa dos bens. Por fim, resta a hipótese dos bens adquiridos em fraude a execução. Acontece a fraude à execução quando, pendente processo, o bem a ele sujeito é alienado ou onerado, ou seja, ocorre uma violação por parte do executado da atividade jurisdicional. Tal ato torna-se ineficaz perante o credor. Por seu turno, esclarece Humberto Theodoro Júnior que a alienação dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso. E, por isso, é repelida com severidade. Aliás, neste caso, não há necessidade de propor ação para anular ou desconstituir o ato de disposição fraudulenta, pois, perante ao exequente a lei o considera ineficaz. Sendo que os efeitos do negócio jurídico efetivado só atinge alienante e adquirente. A fraude à execução não se confunde com fraude contra credores. Na primeira, o ato do devedor viola a própria atividade jurisdicional (art. 593), na última, são atingidos apenas interesses privados dos credores (arts. 106 e 107 do Código Civil). Inclusive os efeitos são diferentes. Na fraude contra credores os efeitos do ato permanecem até a anulação do negócio fraudulento; na fraude à execução, o ato de alienação ou oneração é ineficaz, não nulo ou anulável. O que devemos verificar, no momento, é saber se o adquirente de bens sujeitos à eficácia de um processo pendente, pode lançar mão dos embargos de terceiro para livrar tais bens dos efeitos daquele processo. Quer-nos parecer que, para conseguir responder tal indagação, devemos constatar se o adquirente tinha ou não ciência desse processo, ou, ainda, se colaborou ou não com os propósitos fraudulentos do alienante. Com efeito, entendemos que se o adquirente, na ocasião desconhecia a existência da demanda executiva, poderá beneficiar-se do uso dos embargos de terceiro. Mas, caso tenha participado ativamente da fraude, inclusive tendo conhecimento do processo executivo, estará impedido de lançar mão de tal expediente. Correta é a observação feita pelo Prof. Donaldo Armelin, ao dizer que:" A sujeição à execução dos bens alienados em fraude à execução torna o seu adquirente impedido de lançar mão dos embargos de terceiro para subtraí-los da eficácia constritiva daquela. (...) Os embargos de terceiro somente serão admissíveis, se a ilegitimidade ativa "ad causam" resultar da comprovação da inocorrência de aquisição ou oneração de bens tarjadas por fraude à execução ". Grifei. Confira a respeito o posicionamento da jurisprudência sobre o tema em epígrafe:" EMBARGOS DE TERCEIRO - Alienação de bem penhorado no curso da ação de execução - Ausência de registro de penhora que não obsta ao reconhecimento da fraude à execução - Indemonstrado pelos embargantes serem terceiros de boa-fé - Alienação ineficaz com relação o exequente - Recurso improvido. (...) É A SÍNTESE DO ESSENCIAL. (...) Tratam os autos de embargos de terceiro interpostos por adquirente de imóvel matriculado no Registro de Imóveis de Guarujá sob n. 18.977 e que pretendem liberá-lo da constrição judicial efetivada nos autos de execução que o Banco o cuida, como se alegou inicialmente, de penhora efetivada em imóvel então registrado em nome de terceiro, mas de alienação de bem constrito no curso da ação de execução, sem que haja publicidade registrária. A doutrina e jurisprudência, a propósito da aplicabilidade dos arts. 592, V, e 593, do CPC, são unânimes em afirmar que a alienação de bem imóvel em fraus executionis não é nula ou anulável, mas tão-somente ineficaz em relação ao exequente. Diz o eminente Sálvio de Figueiredo Teixeira que "não há indisponibilidade do bem sujeito à fraude de execução. A alienação ou oneração do bem em fraude de execução não é inexistente, nula ou anulável, mas ineficaz, isto é, embora válida entre alienante e adquirente, ou beneficiário, não produz efeitos em relação ao credor, sequer exigindo a prova do consilium fraudis, haja vista que a fraude está in re ipsa. Não obstante a disponibilidade, porém, sujeita-se o bem alienado a execução" (cf. Fraude de Execução, in RT, vol. RT 609/7-14). No mesmo sentido são as lições de José da Silva Pacheco (cf. Tratado das Execuções, vol. 2/490), Humberto Theodoro Júnior (cf. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV/209), Ronaldo Bretas de Carvalho Filho (Da Fraude à Execução, in Revista Forense, vol. 290/67-80), Vicente Grego Filho (apud Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3/42), Pedro dos Santos Barcelos (Fraude de Execução, in RT, vol. 658/43-51). O bem, consoante salienta o citado Humberto Theodoro Júnior, continua de propriedade do terceiro , num autêntico exemplo de responsabilidade sem débito ou de situação denominada por Celso Alves de insensibilidade processual em face de atos não processuais, que só fora do processo são eficazes e atuam. O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 96.365- 1/GO, em voto do Min. Rafael Mayer, deixou assentado de que, "mesmo admitido que a penhora não retira do executado a disponibilidade do bem, pacífico é o entendimento de que a sua alienação, ainda que produza efeitos entre alienante e adquirente, nenhuma eficácia tem com relação ao exequente, prosseguindo a execução sobre ele, como se não houvesse alienação", ou seja, como deixou bem claro o eminente Des. Roque Komatsu, quando integrante do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no julgamento da apelação 315.043, o "ato ou negócio jurídico, no plano de direito material é valido, mas o terceiro adquirente não se pode opor à execução, ainda que o devedor disponha de outros bens, sobre os quais pudesse recair a penhora. A venda e compra do bem penhorado é ineficaz (ou segundo alguns, inoponível à execução), no plano do processo de execução. O ato vale, desde que não seja abrangido, pela execução, em face desta é que ela é ineficaz, sem necessidade até de declaração do órgão jurisdicional. E quando feita, é meramente declaratório (o que também ocorre na fraude de execução)". No mesmo sentido inúmeras outras decisões (cf. Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, vol. 71/347, 85/35-36 e 349-351, e 119/217-227). (...). Assim, a ineficácia da alienação dos bens em fraude de execução só se dá com referência ao credor, devedor e adquirente, permanecendo válida a venda ou oneração do bem com referência a terceiros não envolvidos no negócio jurídico ou no processo em questão. Tanto assim que, se ocorrer transação entre as partes do processo, válido e eficaz é o negócio realizado entre devedor e adquirente. A execução só ocorre com uma determinada demanda e não interessa se outras estão ou serão ajuizadas, ou seja, consoante lição sempre citada de Liebman, a venda de bem penhorado é ineficaz por força de vinculação dele ao processo executivo, a não ser que o ato superveniente, desfazendo a penhora, convalide aquele negócio jurídico. (...). De toda forma, nada impede que terceiro adquirente promova ação visando liberar o imóvel da constrição judicial. Não fizeram os embargantes, porém, prova de que são, efetivamente, terceiros de boa-fé e ausência do registro da penhora não constitui óbice ao reconhecimento da fraude à execução, nada obstante conste atualmente do § 4º, do art. 659, do CPC, e não tem aplicação retroativa. (...)". O mesmo tribunal em situação diferente mantém sentença que julgou procedente embargos de terceiro para excluir bens da execução, senão vejamos:"EMBARGOS DE TERCEIRO - Escritura de cessão e transferência de direitos hereditários - Falta de registro imobiliário - Irrelevância - Bens penhorados que já haviam saído da esfera do domínio do executado antes da consolidação do direito do embargado à ação de execução - Ademais, inequívoca a posse dos embargantes sobre o bem em execução - Mantida a sentença que julgou procedentes os embargos. Ementa da redação: Tendo sido a escritura pública de cessão e transferência de direitos hereditários lavrada em data anterior ao vencimento de dívida desaparece o pressuposto de fraude à execução, mormente se antes da consolidação do direito à ação de execução os bens penhorados já haviam saído da esfera de domínio do executado. É irrelevante, nesse caso, o registro imobiliário da escritura. (...). No referente à alegada ineficácia em relação à exequente, do negócio jurídico referido, tal acontece apenas quando de fraude à execução, não ocorrente na espécie. Traga-se por oportuno trecho de V. Acórdão desta Câmara da lavra do diligente Juiz Evaldo Veríssimo, e inserto na JTACSP, Lex 131/133: "...dois são os pressupostos para o reconhecimento da fraude de execução, em negócios jurídicos, por tramitação de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência: o primeiro deles é a litispendência (cf. Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, Rio, Forense, 1976, t. IX/462), sendo de nenhuma valia a inexistência da penhora (RTJ, vol. 79/621, JTACSP, vol. 69/174; o segundo, é o eventus damni (cf. E.T. Liebman, Processo de Execução, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 109; Humberto Theodoro Júnior, Processo de Execução, Leud, SP, 1981, pp. 170-171)". Com base em tais ensinamentos, examinando-se o caso concreto e ainda nas águas do r. decisório monocrático, e das contra-razões apresentadas, a escritura pública de Cessão e transferência de direitos hereditários foi lavrada em 17.8.86, em data anterior ao vencimento da dívida, que ocorrera em 21.10.86 e 27 do mesmo mês. Não ocorreu pois um dos pressupostos acima apontados, pois à época em que concretizou a Cessão dos direitos, não estava nem mesmo vencida a dívida executada. Convém lembrar ainda que, antes da consolidação do direito da embargada à ação de execução, os bens penhorados já haviam saído da esfera de domínio do executado. Por último, inequívoca a posse dos apelados sobre o bem em execução, afirmada na inicial, sustentada por documentos, em nenhum momento contrariada. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. (...)". Outra situação a saber é se sem a citação válida pode se falar em alienação em fraude de execução. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão relatada pelo Min. Sálvio de Figueiredo, apostrofou:"EMENTA: Processo Civil. Embargos de terceiro. Fraude de execução. Imóvel alienado pelo executado antes de sua citação. Art. 593, II, CPC. Nova alienação, posterior à penhora, aos embargantes. Constrição não levada a registro. Precedentes. Recurso acolhido. 1. Na linha dos precedentes da Corte, não se considera realizada em fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado-alienante. 2. Para que não se desconstitua penhora sobre imóvel alienado posteriormente à efetivação da medida constritiva, ao exeqüente que a não tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tinham ciência, máxime quando a alienação a estes tenha sido realizada por terceiro, que não o executado. (...). VOTO. O Sr. Min. Sálvio de Figueiredo (Relator): 1. Razão assiste aos recorrentes. Com efeito, somente pode ser considerada em fraude de execução a alienação ocorrida após a citação do executado-alienante. Antes disso, porque ainda não existe litispendência, possível em tese falar-se tão-somente em fraude contra credores. (...)". Finalmente, tratando-se de legitimidade passiva, a doutrina, entende que legitimado será o credor-exeqüente, e, às vezes, também o executado, quando a nomeação de bens partir dele, ou seja, desde que tenha participação efetiva do devedor no ato ilegal. 8. O terceiro e posse Em qualquer situação, antes verificada, cumpre ao terceiro exibir posse da coisa atacada pelos atos executivos, ou seja, não basta ser terceiro para poder utilizar validamente dos embargos de terceiro, mister se faz acoplar a essa situação de natureza processual outra decorrente da posição desse terceiro em face do direito material. Dentro dessa situação, encontra-se a titularidade de posse, ou seja, a situação de possuidor do bem constrito. Com efeito, o art. 1.046, § 1º, do CPC, relaciona, sempre e necessariamente, terceiro e posse; neste caso poderá ajuizar embargos de terceiro, o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Recentemente, a Egrégia 7ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo pronunciou-se a respeito do tema e proclamou no aresto relatado pelo eminente Juiz e Professor Antônio Carlos Marcato, o seguinte:"Os embargos de terceiro têm por objetivo proteger não apenas o domínio, mas também a simples posse e até mesmo direitos obrigacionais, a teor, mesmo, do disposto no art. 1.046, § 1º do CPC"(...) Enfatiza, Donaldo Armelin, que basta a posse, pura e simples, para que o terceiro esteja legitimado a embargar. Por isso, mesmo meros possuidores, como os promitentes compradores de imóveis sem o instrumento de compromisso de compra e venda registrado, têm legitimidade para propor os embargos de terceiro. Correta, nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça, relatada pelo Ministro Dias Trindade, de cujo acórdão lê-se o seguinte trecho:"...Nesta ação de embargos de terceiro, propostos por promissários-compradores de lotes-chácaras, com contratos não inscritos no registro imobiliário, o acórdão reformou sentença que devera pela procedência da ação, somente por aplicação da Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal. Sobre a possibilidade de exercer o promissário-comprador, quitado de sua obrigação e, pois, com caráter de irrevogabilidade da avença, estando na posse do bem imóvel, por força desse contrato, a ação de embargos de terceiro, para a garantia de sua posse, já se apresenta farta a jurisprudência das duas Turmas deste Tribunal especializadas em direito privado. Com efeito, a ação de embargos de terceiro pode ser aviada pelo só possuidor, sem importar a existência ou não de título que não a posse, daí apresentar-se uma demasia exigir-se para aquele com posse titulada, a inscrição do título, para ser oposto contra todos, como condição para o exercício da proteção possessória, pela via dos embargos de terceiro. Cito, sem necessidade de reproduzir os enunciados dos resumos os acórdãos proferidos no RESP 188-PR - Relator Ministro Bueno de Souza; RESP 226-SP - Relator Ministro Gueiros Leite; RESP 247-SP - Relator Ministro Athos Carneiro; RESP 866-RS - Relator Ministro Eduardo Ribeiro; RESP 481-SP - Relator Ministro Fontes de Alencar; RESP 566 - Relator Ministro Waldemar Zveiter, que adotam orientação em sentido contrário ao que induz a Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal, a indicar que, em ambas as Turmas se vai formando se não total, mas uma quase unanimidade, posto que no mesmo sentido já decidiu o Sr. Ministro Sálvio Figueiredo, que ficara vencido em outras oportunidades, no RESP 633-SP , não apenas em mera adesão, mas com substanciais argumentos para embasar o seu convencimento (cf. Revista do Superior Tribunal de Justiça nº 6/395). Assim, sobre o tema, tenho que o acórdão violou a regra do art. 1.046 e § 1º do Código de Processo Civil, além de entrar em divergência com os acórdãos dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Tribunal de Alçada do Paraná, trazidos com a petição de recurso. Como acentuei no início deste voto, o órgão julgador se ateve, dentre os temas devolvidos com a apelação, em examinar a aplicação da Súmula 621, para acolhê-la, de maneira prejudicial, de sorte que não exauriu a apelação, a indicar que não pode esta Turma, sem suprimir uma instância, decidir a causa. Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso, por ambos os fundamentos, dando-lhe provimento, para cassar o acórdão, de modo que o órgão julgador examine a apelação, afastado o óbice da Súmula 621/STF. Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e lhe deu provimento (em 08.04.91 - 3a. Turma)". Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, a esse respeito, editou a Súmula 84:"É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse, advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro", o que deve de vez por t

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